Fundamento do Direito

Existem várias doutrinas sobre o princípio básico do direito. Um exemplo é que o desejo é o fundamento do direito: essa teoria é, porém, passível de crítica, pois o desejo é egoísta e insaciável, e portanto, cego e injusto. Outros, por sua vez, afirmam que o direito resulta da necessidade, ou seja, do interesse; esta doutrina é também errônea porquanto as necessidades e os interesses variam nos diversos indivíduos e, as vezes, num mesmo individuo, conforme as circunstancias.

Hobbes, Spinoza e Nietzsche consideram a força como princípio fundamental do direito. Idêntico ponto de vista defendem Darwin, e, em geral, os evolucionistas, ao admitirem a concorrência vital, onde domina o mais forte sobre o mais fraco, como base da evolução biológica e social, e, portanto, do direito. Ora, conceber a força, isto é, o poder do mais forte, como fundamento do direito, representa a destruição de toda a ordem moral e jurídica. A força é um poder físico que se baseia no que é, enquanto que o direito, pelo contrário, é um poder moral que se baseia no que deve ser.

Kant e os partidários da moral autônoma consideram a liberdade como o único principio do direito. Na sua opinião, “o que torna o homem respeitável, o que faz com que ele deva ser tratado como fim e não como meio, é a liberdade que constitui o árbitro supremo dos próprios atos”. Sem dúvida, a liberdade é condição básica do direito e do dever. Mas, considerada em si mesma, revela-se incapaz de fundamentar o direito, pois a liberdade não é o fim em si mesmo, mas apenas meio. A liberdade só é sagrada e inviolável na medida em que ela está de acordo com a moralidade. Assim, a liberdade, para servir de base do direito, deve estar unida ao dever.

Em suma, o verdadeiro fundamento do direito é o bem, isto é, a lei natural ou a lei positiva legítima. O direito é um poder moral; ora, só uma lei pode gerar um poder moral. A lei natural é, portanto, o fundamento próximo do direito. Para Aristóteles a lei deve ser prescrita visando o bem da comunidade. Assim, são justos os atos que tendem a produzir e a preservar a felicidade e os elementos componentes da sociedade política. O bem de todos deve estar sempre em vista. Em tese, o papel do legislador é a diretiva da comunidade política, deve legislar virtuosamente para conduzir a comunidade para o bem.

Já quanto ao ato de sentenciar, para que haja justiça de fato, ou seja, para que a sentença seja justa, além da interpretação correta da lei, é imprescindível a visão crítica da própria lei. Aquele que interpreta a lei a pé da letra em qualquer tipo de julgamento, o direito pode ficar à mercê de conclusões ambíguas, injustas e contestáveis. Além disso, os fatores sociais, antropológicos, ontológicos devem sempre ser levados em consideração. Desse modo, a perspicácia jurídica depende dessa visão holística, principalmente, no processo de sentença.

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